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于浩来源：《人民检察》年第8期。

年10月1日实施的《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)并没有规定利用影响力受贿罪，理论上通常将刑法第三百八十八条规定的情形视为受贿罪的一种表现方式，称为“斡旋受贿”或者“间接受贿”。[1]与此同时，我国于年10月27日批准的《联合国反腐败公约》十八条明确规定了“影响力交易罪”。年2月28日生效的刑法修正案(七)参考《联合国反腐公约》中的“影响力交易罪”，在第三百八十八条之后增设了第三百八十八条之一。最高人民法院、最高人民检察院年10月16日颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》将该条的罪名确定为“利用影响力受贿罪”。从利用影响力受贿罪的立法背景与条文设计可以看出，利用影响力受贿罪与受贿罪的构成要件之间存在交叉之处，兼之我国经济、人事体制复杂，所以在实践中，还存在诸多争议问题有待研究。

一、现职国家工作人员能否构成利用影响力受贿罪的犯罪主体

　　根据刑法第三百八十八条之一，利用影响力受贿罪的犯罪主体包含两种情形：第一，国家工作人员在职时的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人；第二，国家工作人员离职时，除国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，还包括离职的国家工作人员本人。通常认为，现职国家工作人员不应属于利用影响力受贿罪的犯罪主体。

　　究其本质而言，受贿罪和利用影响力受贿罪犯罪主体的区别在于：前者是直接利用自己的权力交换行贿者所输送的利益或利用现有权力满足行贿者所需求的利益，而后者并没有利用自己的权力交换行贿者所输送的利益，而是利用自己的权力影响满足行贿者所需求的利益。所以，受贿罪的犯罪主体只能包括两类人：其一，是刑法第三百八十五条中规定的直接拥有公权力的国家工作人员；其二，是刑法第三百八十八条中能够利用自身权力的影响通过其他国家工作人员的职务行为满足行贿者需求的国家工作人员。而刑法第三百八十八条所指情形不能满足“权力与利益交易”的构成要件，不宜以“受贿罪”论处，而应当定为“利用影响力受贿罪”。

“利用影响力受贿罪”的犯罪主体应该包括三类人员：一是非国家工作人员，不享有国家公权力；二是离职国家工作人员，已不直接享有国家公权力；三是在职的国家工作人员，但是其拥有的权力不是行贿者所需求的权力，因此，只能间接地对行贿者所需权力的拥有者施加影响，这种影响和前两类人的影响并没有本质的差别。所以，在职的国家工作人员同样可以构成利用影响力受贿罪的犯罪主体。

　　但在目前的罪名设计下，在现职国家工作人员单纯利用影响力如声名影响力、社会关系影响力受贿时，如何定罪便陷入两难境地：根据刑法第三百八十五条或者第三百八十八条认定其构成受贿罪，有违罪刑法定原则，因为行为人没有利用职务上的便利，或者利用其职权或地位形成的便利条件；根据第三百八十八条之一认定其构成利用影响力受贿罪也不够充分，因为从本质出发，国家工作人员并没有直接利用自己的权力。

　　同时，由于刑法第三百八十八条与第三百八十八条之一分别规定的“受贿罪”与“利用影响力受贿罪”的表述在形式上呈现出种属关系，所以人们容易把“利用影响力受贿罪”视为“受贿罪”的一种。有观点提出将“利用影响力受贿罪”修改为“利用影响力交易罪”。[2]但一方面，其不能概括刑法第三百八十八条之一的内涵，因为本条强调的是单方的收受行为，而“交易”更多地包含双方行为。另一方面，“交易”在形式上将行贿者与受贿者视为平等地位，容易使人们忽略第三百八十八条之一中的索取请托人财物的情形。因此，笔者建议将本罪名改为“利用影响力收贿罪”，既可揭示本罪名的特征，又得以区分“受贿罪”。“受贿罪”的主体是行贿者所需求权力的直接拥有者和使用者，而“利用影响力收贿罪”的主体是行贿者所需求权力的影响者，这就可以从主体本质上把这两个罪名区别开来。同时，建议将刑法第三百八十八条与第三百八十八条之一合并成一条，统一使用“利用影响力收贿罪”的罪名。

二、“关系密切的人”的构成要件是否必要

　　根据刑法第三百八十八条之一的规定，在被利用者为现职国家工作人员的情况下，利用其影响力收受贿赂的行为人是其近亲属以及其他与其关系密切的人。对于“近亲属”的范围存在争议，如何界定“关系密切的人”？“在司法实践中，对关系密切的人的不同认识，易导致司法人员对同一犯罪事实的犯罪性质、处理结果产生意见分歧。”[3]

　　刑法第三百八十八条之一使用“关系密切的人”的逻辑在于：能够利用国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，来影响行贿者所需求的权力；或者利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，来影响行贿者所需求的权力，除和国家工作人员或离职国家工作人员是近亲属外，就是关系密切的人，除此之外就不能有这种影响。这种逻辑貌似严密，实则经不起推敲。一方面，“影响力”指一个人所具有的实际影响他人行为的能力，其包含情感认同、亲密度、交往经历、声望名誉、趣味爱好等因素，而“关系密切的人”只涉及其中的“亲密度”一个因素，这显然是不合理的，现实中大量的非关系密切的人也有巨大影响力，比如国家工作人员崇拜的名人、偶像或所在地的有威望的长者等。另一方面，在现实中既存在因为关系密切而能够施加影响的情形，也存在因为施加了影响而关系变得密切的情形，这就是说，“关系密切”与“影响力”并不具有直接的、必然的因果联系，反而可能会出现倒置的因果关系，所以，关系密切的人仅从身份关系来判断是不科学的。

　　从实践的情况来看，“关系密切的人”在概念上可能无法进行清楚界定。一方面，能够施加影响的因素很多，诸如亲情、感情、利益、心理、偏好等等，而心理、偏好等因素与“关系密切的人”是没有关系的。此外，关系是否密切，包含一定的主观判断，控辩双方的判定常常不一致。另一方面，人际关系本身就是动态的，关系密切与否并没有一个稳定的标准。

　　此外，所谓关系密切是指双方相互间的关系，而谈及影响时，单方关系亦可，如行为人与国家工作人员之间虽然并无任何密切关系人，但如果国家工作人员对行为人存有倾慕、崇拜、爱怜等多种复杂心理因素，也可能受其影响。这种认定还会造成对公民私生活的介入，负面影响比较大。既然这种罪名是“利用影响力受贿罪”，那么主体就是一切能够对国家工作人员施加影响的人，而不论他和国家工作人员的关系。反之，一个人即使与国家工作人员关系再密切，若没能施加这种影响，也不能成为本罪的主体。既然“关系密切的人”难以界定，而且“关系密切”并不是“影响力”的必备要素，所以其对于“利用影响力受贿罪”而言是不必要的构成要件，笔者建议删除“关系密切的人”这一要件，将刑法第三百八十八条之一修改为“国家工作人员的近亲属或者其他人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

三、“谋取不正当利益”的构成要件是否必要

　　刑法第三百八十八条之一将“为请托人谋取不正当利益”规定为构成要件之一。在理论上，关于这一构成要件的性质存在主观说与客观说的分歧，前者认为“‘为请托人谋取不正当利益’是刑法明确规定的行为人的主观目的”，[4]后者则认为“国家工作人员职务行为的性质以及对利用这种行为所谋取的利益的性质的认识，不应当成为该罪的构成要件，不能要求关系人对其行为具有十分明确的认识”。[5]但是无论客观说还是主观说，都以“不正当利益”为核心概念，而从这一概念的内容出发，“为请托人谋取不正当利益”不应成为构成要件。

“‘不正当利益’是一个极易引起争论而又没有定论的概念。有论者认为‘不正当利益’包括实体内容本身不正当的利益与虽然内容正当但属于违反程序规定的利益。”[6]但既然将“不正当利益”分为实体和程序两部分，那么在受贿罪和利用影响力受贿罪中，请托人所获得的利益，既包括实体上的不正当性，也包括程序上的不正当性。这就是说，请托人在这两个罪名中所获得利益已经都是“不正当利益”，也就没有必要再加上“为请托人谋取不正当利益”这个限定。还有论者提出：“并不能只因某种利益的取得方式是不正当的而将其一概认定为‘不正当利益’。否则，势必将导致一切以贿赂为手段谋取的利益都将构成不正当利益，从而使得刑法中关于‘不正当利益’的规定完全虚置化，违背了受贿犯罪中区分正当利益与不正当利益的初衷。”[7]

　　概言之，在利用影响力受贿的场合，即使请托人在实体上获得的利益可能并非不正当，但通过“贿赂”的手段，在程序上无疑都属于不正当，因此导致一切以贿赂为手段谋取的利益都将构成不正当利益，从而使得刑法中关于“不正当利益”的规定完全虚置化，虽然有的观点认为并非一切伴随有行贿手段的利益都是不正当利益。对按照有关规定应当得到的利益如公民个人所应得的报酬、工资，符合条件的结婚登记，或者符合审批条件的营业执照，行为人在获得过程中，出于某种考虑，即便实施了某种不正当手段，也不能认定为不正当利益。因为，这种利益本身是公民应当得到的利益，具有明显的正当性。但是，笔者认为，在逻辑上，既然手段是不正当的，就很难说在结果意义上是完全正当的。而且，利用影响力受贿罪的立法目的在于预防通过对国家工作人员的职务行为施加影响的行为，不在于其是否为请托方谋取到什么不正当利益。所以，即使行为人没有为请托方谋取任何不正当利益，其行为依然应当是一种犯罪行为。比如在现实生活中，犯罪主体接受了请托人的利益，却并未替请托人办事，即没有为请托人谋取任何利益，最后导致请托人举报，也不能因为其客观上没有替请托人谋取利益而不构罪。

四、国家工作人员实施利用影响力受贿罪应该如何处罚

　　根据刑法第三百八十八条之一的规定，对于实施利用影响力受贿罪的行为人数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。与受贿罪相比，利用影响力受贿罪的处罚较轻。一方面，受贿罪法定刑的每一档最高刑都是十年有期徒刑，高于利用影响力受贿罪的七年有期徒刑。另一方面，受贿罪最高可以判处死刑，而利用影响力受贿罪的最高刑是十五年有期徒刑。

　　如上所述，现职国家工作人员也可以实施利用影响力受贿罪，但是从现行规定出发，对于此种行为应根据刑法第三百八十八条的规定以受贿罪论。从主体性质的角度出发，利用影响力受贿罪的主体是非国家工作人员或离职国家工作人员，受贿罪的主体是现职国家工作人员，无论其是否是行贿者所需权力的直接拥有者，与利用影响力受贿行为相比，受贿行为的危害性更大。但是设定法定刑的主要参考应该是行为的本质属性，受贿罪的本质是权力与利益的直接交易，这就要求其主体不仅是享有公权力的在职国家工作人员，还要求这种公权力是行贿者所需求的权力，显然刑法第三百八十八条规定的行为符合这种本质要素，对于实施该条规定的行为主体应以受贿罪论处，而现职国家工作人员通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受其财物的，符合受贿罪的构成要件。因此，建议在立法上将“国家工作人员”的身份作为从重情节规定更为适宜，合并规定刑法第三百八十八条与第三百八十八条之一，对实施该罪的国家工作人员依据其身份从重处罚。

　　在此基础上，笔者建议删除刑法第三百八十八条之一，将其内容纳入刑法第三百八十八条，可以分三款规定如下：

　　非国家工作人员，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，索取请托人财物或者收受请托人利益，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，索取请托人财物或者收受请托人利益的，从重处罚。

　　离职的国家工作人员或者非国家工作人员，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

与原有的条文相比较，这一建议的修改在于四处：第一，将当前的刑法第三百八十八条规定“以受贿论”情形的受贿罪和刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪两个罪名合并为“利用影响力收贿罪”一个罪名，避免罪名认知上的干扰；第二，将本罪的犯罪主体分为国家工作人员、离职的国家工作人员和非国家工作人员三种，不再限定在“近亲属和其他关系密切的人”；第三，删除“为请托人谋取不正当利益”，避免法律上的误解和歧义；第四，将“国家工作人员”的身份作为从重情节予以规定。这样修改，不仅可以简化有关文字表述，而且使概念更加明晰、更有涵盖力和科学性，更能够揭示“利用影响力收受贿赂行为”的本质。